近期，美国针对中国密集出台了一系列出口管制措施，包括新增的军事最终用户清单、针对华为的直接产品规则修订、以及把多家中国大型科技企业列入包括实体清单（Entity List）在内的限制清单等，这让中国企业即使在国内的交易都有可能触发并违反美国出口管制的法律。中国商务部则在1月9日出台了2021年第一部法令——《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》（“《阻断法》”），该办法允许国务院商务主管部门发布“不得承认、不得执行、不得遵守有关外国法律与措施的禁令”，中国公民、法人或者其他组织可向国务院商务主管部门申请豁免遵守上述禁令。

目前，该《阻断法》已经生效但并未有实际“阻断”案例发生，该办法在实践中的具体应用及效果仍待检验。但追本溯源，《阻断法》的“及时”出台一定程度上源自于美国的出口管制等相关法律的域外管辖效力对中国企业所造成的多种影响，因此探究一下美国法律是如何发挥域外管辖效力是很有必要的。

一、企业的违规行为是如何被发现的

美国出口管制法律起初并未引起重视的主要原因就是中国企业普遍存在的一种误解，即，即使发生了违规行为也不太可能被万里之外的美国监管机构发现。但事实却相反，越来越多的中国企业因为违反美国出口管制法律而受到了美国单方面的制裁或处罚。一般来说，美国政府主要通过以下方式发现中国企业（或非美公司）的“域外”违规行为：

最终用户核查

美国商务部下属工业安全局（BIS）会定期或随机对申请出口许可证或敏感高危领域的产品进行核查。根据核查请求，美国的出口公司需要将进口美国产品的中国企业以及最终用户（End User）向BIS进行披露，BIS获取相关信息后，可能会直接与中国企业取得联系，并要求派人勘验工厂或提供最终用户的其他相关信息等，以获取上述受关注的中国企业的合规（或违规）信息。如果中国企业拒绝配合提供上述信息，BIS很可能将该企业列入“未经核实名单”（Unverified List或UVL)，限制其继续进口美国相关产品。

行政调查令

美国政府也可以直接向与中国企业存在业务往来的美国公司发出行政调查令，要求其提供指定中国企业的相关信息、邮件、数据等。这些调查令通常是要求“保密”进行的，即仅针对该美国公司中的特定员工，且不得向其他任何人披露，包括公司股东、总部或其他员工。例如，美国政府可以向一家位于美国的快递公司发出调查令，要求该快递公司提供在中国的投递运输记录。美国政府还可以向某中国银行的美国分行的合规人员要求提供与总行相关的往来数据信息等。因此，美国政府可以在被调查的中国公司不知情的情况下收集该中国企业可能违规的相关证据。

调查与跟踪

美国政府还可以利用各种方式跟踪或调查受到出口管制法律限制的的产品、技术与软件。例如，跟踪整个产品供应链中各个环节产品的去向，甚至要求美国公司在相关软件中嵌入追踪程序等。这也使得美国政府可以在其法律管控的产品出口交易中变得“无孔不入”，对任何产品做到实时监控和追踪。换言之，中国企业的任何非合规的行为都可能暴露在美国出口管制法律的监管之下，可能受到法律的处罚或制裁。

二、企业违规行为涉及的民事与刑事责任

许多中国企业认为只要自己没有直接和美国公司进行交易，就不会违反美国出口管制法，这明显是对美国出口管制法的狭义理解，美国出口管制法定义的违规行为不仅包括直接违反出口管制法的行为，还包括间接造成或协助违规的行为，或故意规避管辖等间接行为[1]。

美国出口管制法设定的是严格责任，即只要出现违规结果，就可能面临民事责任。如果违规行为是有意为之（"willfully”），则可能同时涉及民事和刑事双重责任[2]。“有意为之”包括主观故意或无视法律。根据Bryan v. United States, 524 U.S. 184 (1998)一案中对“有意为之”的解释，只要行为人知道是出于不遵守或无视法律的不良目的，那么他的行为就是 "故意 "的，但他不必知道他的行为可能违反的具体法律。

在出口管制和制裁案例中，只要行为人知道其行为是违规行为，即使他不知道所违反的具体法律，仍然可构成刑事责任。

违反美国出口管制法所引发的刑事与民事责任都将导致高额的罚款[3]。通常，罚款按照每个违规行为的次数累计计算。刑事责任最高罚款额可达每个违规行为1百万美元。民事责任罚款最高额度每年都会根据通货膨胀率进行调整。根据最新阶段的调整，每个违规行为引发民事责任的罚款可达每次$307,922美元或交易价值的两倍，以较高者为准[4]。

值得注意的是，销毁证据、阻碍调查或在政府调查中提供虚假信息是严重违规行为，往往比贸易违规行为本身可能引发的后果更为严重。例如，违反出口管制法规最高的刑事责任是罚款和最高2年的监禁，但故意删除与违规行为相关的文件、阻碍相关调查的最高处罚可达20年监禁[5]。

除此之外，违规者还可能被列入各种限制清单、被剥夺获取美国产品的权利、被限制使用美元或被限制与美国公司交易。

三、对企业违规行为的处理与后续措施

从实践中看到，美国对中国企业违反出口管制与制裁的行为一般不会直接提出民事或刑事起诉。针对中国企业的违规行为，美国相关政府机构（BIS、OFAC、DOJ等）可能采取以下行动：

1.可向违规（或涉嫌违规）企业寄送一份附有处罚金额的处罚前通知，并将根据企业的回复最终拟定包含罚金的和解协议；

后续措施：企业将有机会就处罚前通知书的具体内容做出回应，提出减轻处罚的情节或反驳意见等。根据收到的回复意见，通知发出机构可能再提出一份和解协议。企业可以同意和解协议，并决定支付和解费用，或就此向美国联邦法院上诉。

2.可能直接将违规企业列入实体清单；

后续措施：企业可向BIS最终用户审查委员会（End-user Review Committee, ERC）提交书面申请，要求对实体清单进行删除或修改。审查过程主要是由企业按照ERC的要求提交书面材料并回答相关问询，审查一般需要30天或更长时间。通常只有在相关机构出现实质性错误的情况下，移除申请才最终会被批准。如果审查没有发现实质性错误，企业将会收到相关机构按前述1.项下程序发送一份的包含和解费用和合规要求的和解协议供被列入实体清单的企业选择，即达成和解、移除清单或无法和解、保留清单。

3.直接要求企业提供相关信息，或被列入不确定清单（Unverified List）。

后续措施：美国在许多国家的大使馆都派驻了BIS的执行人员，BIS执行人员可以要求涉嫌违规企业提供相关信息，甚至实地验厂(Factory Visit)。企业如果按照BIS要求提供相关信息的，可以避免被列入不确定名单；但若上述相关信息中包含违规行为，则BIS可能根据前述1.项下的程序要求企业签订和解协议并缴纳和解费用。

四、对企业及高管的刑事追诉

美国政府对外国公司及其高级管理人员进行刑事起诉往往是最后也是最严厉的措施。但外国公司及高管可能对美国政府即将就其展开的刑事调查或追诉完全不知情。美国政府通常的做法是在美国法院对上述外国公司及其高管（被告）进行密封起诉（Sealing Indictment）。密封起诉作为美国法院的一项司法程序，其核心功能就是对被告实施抓捕。在该密封起诉程序启动之后，美国政府会在国际刑警组织的数据库中提交该等被告的身份信息，并等待被告前往美国本土或其他与美国存在引渡条约的国家，然后对被告实施抓捕。在更激进的案例中，美国政府会通过冒充潜在客户、投资者等多种“钓鱼”方式，诱导被告去到可以向美国引渡罪犯的国家或地区来最终完成抓捕。在涉及出口管制和制裁的案件中，也发生过类似做法。

值得注意的是，在刑事追诉的过往案例中，多数被告极少仅以违反出口管制或制裁的单一罪名被起诉，大多都涉及欺诈、走私、洗钱和向政府官员做虚假陈述等其他罪名[6]。例如，一位中国公民因违规向美国购买限制出口至中国的信号解码器而在希腊雅典被抓捕，最终被引渡到美国后以违反出口管制、欺诈、洗钱等多项罪名起诉[7]。

五、企业对违规行为的自愿披露

美国政府实施出口管制和制裁的相关机构，包括BIS、OFAC、DOJ都制定了相应的自愿披露程序（Voluntary Disclosure）。负责出口管制的官员经常公开表示，如果一家涉嫌违规的公司能够自愿披露其可能的违规行为，则可以降低向DOJ提交刑事起诉的可能性，而且可能会减少甚至免除处罚。一定程度上来讲违规企业向上述机构主动完成自我披露将有助于将其违规行为的负面影响降到最低。

尽管如此，但以下三个因素让企业是否决定自愿提交自我披露变成一个复杂的法律问题：

1. 目前BIS和OFAC的主要执法案例都是通过自愿披露而引发的；

2. 即便美国政府有庞大的信息收集系统，非美企业的个别违规行为不一定就被发现；

3. 自愿披露的企业在自愿披露过程中放弃了重要的法律权利。

综合上述因素，可以看出自愿披露确实存在着正反两面的影响（见下表），存在着一定的机会成本。因此，中国企业在评估是否进行自愿披露时务必谨慎。

六、结语

只有了解美国出口管制法“域外管辖”的实施机制，中国企业才能在生产经营中准确识别“长臂”边界，同时利用合理的法律手段来做好事前防护、事后维权等工作。比如，“律师—客户特权”（Attorney-Client Privilege）就是极为有效的风险隔离手段之一，美国法律对律师与客户之间的交流是严格保密且不受强制披露限制的，中国企业在进行内部核查时，应注意启动律师-客户的保密义务（attorney-client privilege) ，对敏感文件或信息进行保密。

注释：

[1]15 CFR §764.2.

[2]IEEPA第1705(c)条

[3]15 C.F.R. Parts 730-774

[4]Administrative Enforcement Guidelines

[5]18 U.S.C. 5415

[6]参见BIS公布的Don’t Let This Happen To You(2020).

[7]同上

来源：大成律师事务所 走出去服务港